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鉴定机构作出的鉴定意见不应涉及对具体内容司法认定的评判

  .公司人格否认制度是公司法人独立人格制度的例外,应审慎适用,否则会损害公司法人和股东有限责任制度的基础。因此,在适用《公司法》第二十条第三款规定,要求股东对公司债务承担连带责任时,应严格把握公司人格混同的适用标准,即公司是否具有独立意思和独立财产,公司与股东是否已相互融合、无法区分,而在实质上成为单一主体。2.鉴定机构的职责为按照人民法院委托事项和鉴定依据客观陈述鉴定结果,不应涉及对具体鉴定内容司法认定的评判。

  上诉人(一审被告、反诉原告):黑龙江鸿基米兰热力有限责任公司。住所地:黑龙江省双鸭山市尖山区八马路。

  上诉人苏华建设集团有限公司(以下简称苏华公司)、黑龙江鸿基米兰热力有限责任公司(以下简称热力公司)、黑龙江鸿基米兰房地产开发有限公司(以下简称房开公司)与被上诉人黑龙江鸿基米兰暖通设备制造有限公司(以下简称暖通公司)、刘滨鹏、宋波建设工程施工合同纠纷一案,原由黑龙江省高级人民法院(以下简称一审法院)作出(2016)黑民初65号民事判决,苏华公司、热力公司不服提出上诉,本院作出(2020)最高法民终366号民事裁定发回重审。重审后,一审法院作出(2020)黑民初103号民事判决(以下简称一审判决),上诉人苏华公司、热力公司、房开公司均不服一审判决,向本院提起上诉。本院于2021年9月18日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人苏华公司的委托诉讼代理人樊晓丽、周月萍,上诉人热力公司的委托诉讼代理人孙艳辉、何巍,上诉人房开公司的委托诉讼代理人孙艳辉、周帆,被上诉人暖通公司、刘滨鹏、宋波的共同委托诉讼代理人刘英伟、周帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  苏华公司上诉请求:1.变更(2020)黑民初103号民事判决主文第一项中的利率标准为“银行同期贷款基准利率的3倍”;2.撤销(2020)黑民初103号民事判决第四项,改判房开公司、暖通公司、刘滨鹏、宋波就热力公司欠付苏华公司的工程款及利息、履约保证金及利息、违约金等全部债务承担连带责任;3.撤销(2020)黑民初103号民事判决第五项,改判热力公司支付苏华公司违约金1036756.52元;4.本案一审及二审诉讼费用、保全费用、鉴定费用等全部由热力公司、房开公司、暖通公司、刘滨鹏、宋波负担。事实和理由:(一)案涉工程为纯民营资本投资的供热项目,根据《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》,不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须招标项目,案涉《建设工程施工合同》合法有效。一审法院仅以“合同所涉及的工程建设内容关系社会公共利益”为由,认定案涉项目为必须招标项目,是对法律的任意解释,扩大了必须招标项目范围,违背了国务院明确的“严格限定”必须招标项目范围的原则,与国家对招投标监管方式改革的趋势明显相悖,适用法律确有错误。(二)热力公司应按《建设工程施工合同》专用条款35.1条约定,按银行同期贷款基准利率3倍向苏华公司支付逾期付款利息,并按欠付工程款的2%向苏华公司支付违约金。(三)案涉《建设工程施工合同》有效,《担保合同》亦有效。房开公司应按《担保合同》的约定,对热力公司在施工合同项下对苏华公司所负全部债务承担连带责任。(四)苏华公司提交的最高人民法院及一审法院多份生效裁判文书已经查明,热力公司、房开公司、暖通公司以及刘滨鹏、宋波存在严重的人员、财务、业务混同情形。一审法院在没有任何相反证据的情况下,以“有的尚未发生法律效力,有的因涉及到刑事犯罪正在审查中”为由,认定上述裁判文书查明的事实不能确认三公司及刘滨鹏、宋波二人存在人格混同,与上述生效裁判文书查明的事实相悖。并且,因三公司及二人存在人格混同,导致热力公司偿债能力严重不足,沦为失信被执行人,已严重损害苏华公司作为债权人的利益。因此,房开公司、暖通公司、刘滨鹏、宋波应对热力公司的债务承担连带责任。综上,一审判决认定事实及适用法律错误,请求二审法院查明事实后依法改判,支持苏华公司的全部上诉请求。

  热力公司辩称:(一)案涉《建设工程施工合同》无效。1.根据《工程建设项目招标范围和规模标准》(国家发改委2000年5月1日发布)第三条的规定,案涉工程属于政府民生工程,涉及社会公共利益,应当履行招投标程序。该合同因违反效力性、强制性规定,没有经过招投标备案程序,应当无效。2.案涉工程投入使用六年时间,仍处于亏损状态。且不管热力公司是否产生效益,是否对社会利益公共安全产生不利影响,均不是认定合同有效的法律依据。3.合同无效不是热力公司的过错。(二)因案涉《建设工程施工合同》无效,故不存在热力公司违约并支付2%违约金及按照银行同期贷款利率3倍支付利息的问题,一审判决按照同期银行贷款利率计算工程价款利息正确。(三)因案涉《建设工程施工合同》无效,案涉《担保合同》也应当无效,房开公司不应承担担保责任。《担保合同》约定的保证期限是《建设工程施工合同》约定的竣工后两年内,苏华公司起诉时,房开公司的保证期限已经届满。苏华公司在保证期限届满前从未向房开公司主张过保证责任,已经超过诉讼时效期间。房开公司作为担保人没有任何过错,一审判决房开公司承担民事责任错误。(四)暖通公司成立于2008年,专门从事暖气片的生产销售;房开公司成立于2010年,专门从事商品房开发建设;热力公司成立于2012年,专项履行与双鸭山市政府签订的供热特许经营合同。三公司业务完全独立。三公司的组织架构和部门分工,因经营范围不同,工作人员尤其是销售和技术人员完全不存在混同的情况。三公司不存在财务混同。路晓华仅为公司聘请的融资顾问,其利用工作便利给公司造成的损害已经构成刑事犯罪,本人正在服刑;另一方面,各公司之间虽然有资金往来,但财务账簿独立,不存在无法区分的问题。路晓华、马志辉、逯秉杰等系列民事案件涉嫌套路贷、诈骗、侵占等,尚在审理中,民事案件中未查明的事实将随着刑事案件的审理得到进一步查明。苏华公司举示的所谓马志辉案件的审计报告在最高人民法院判决中没有作为证据使用,该判决也只支持了126笔借款中的十几笔,其他均与热力公司无关。苏华公司主张热力公司、房开公司、暖通公司、刘滨鹏、宋波等存在人格混同没有事实和法律依据。

  热力公司上诉请求:1.依法撤销(2020)黑民初103号民事判决;2.责令鉴定机构重新计算工程价款,并据此计算热力公司应当支付的工程款;3.驳回苏华公司关于履约保证金的请求;4.本案全部诉讼费用、鉴定费、保全费由苏华公司负担。事实和理由:一审判决对本案工程造价、赶工费、履约保证金的诉讼时效期间、利息起算点、工程质量维修费用等问题认定事实和适用法律错误,同时存在证据未经双方质证、违反法定程序的情况。(一)一审法院程序违法。本次审理期间,一审法院采纳本案鉴定机构黑龙江永拓工程项目管理有限责任公司(以下简称永拓公司)出具的调整鉴定意见原因的《情况说明》,但热力公司从未见过该《情况说明》,一审法院也从未组织各方当事人对此进行质证,显然违反法定程序。(二)永拓公司依据案涉《建设工程施工合同》的约定确定工程取费,出具鉴定意见,显然无事实依据。案涉《建设工程施工合同》已无效,不应以该合同约定作为确定双方权利义务的依据。该合同约定的取费原则远高于行业规则和国家标准,对热力公司极不公平,不应当成为工程款的鉴定依据,本案应重新计算工程取费。(三)一审判决未全面采纳鉴定机构对工程造价的鉴定结论,否认鉴定机构关于工程价款的降低调整,认定事实错误。2018年4月6日,永拓公司出具《工程造价鉴定意见书》(编号:黑永造价鉴字〔2018〕001号),鉴定意见为:双鸭山滨水北城集中供热工程鉴定造价金额为89494828.17元。后当事人双方均提出异议,苏华公司主动认可鉴定意见书中部分项目应当扣减,可见该鉴定意见存在不符合工程实际情况的内容。2019年7月5日,永拓公司依据双方提出的异议,根据案涉工程的实际情况作出最终造价鉴定结论,确认案涉工程总造价为80176691.84元。根据永拓公司出具的《情况说明》,扣减调整的项目皆是根据案涉工程的实际施工情况作出。一审法院不顾案涉工程的实际施工情况,认为根据双方合同,扣减项目不应当进行调整,与事实不符。并且,案涉《建设工程施工合同》因未按照法定程序进行招投标而无效,无效合同的内容约定对实际工程已无约束力。案涉工程造价应当依据工程的实际施工和完工项目进行鉴定,未发生的项目不应当计算在工程造价之内。一审判决违背事实,片面地采纳鉴定意见,虚高工程总造价,应予以纠正。(四)苏华公司未在《赶工会议简要》约定的赶工期完成赶工目标,也未提供其已采取赶工措施的证据,不应收取580万元赶工费,已支付的200万元应抵偿工程款,一审法院判决给付无事实依据。苏华公司未在约定时间内完成赶工,原因为苏华公司未采取赶工措施或即使采取赶工措施,但其措施不足,并非因为热力公司提供设备过程中存在滞后及质量问题,一审判决对该事实的认定存在错误。《赶工会议简要》中列明的热力公司应当提供的设备及材料,发包人签订该协议时已准备齐备,双方针对设备材料的异议在此前已解决,设备材料的就绪时间早于该简要约定的时间,且苏华公司在赶工期间从未就热力公司提供的设备及材料提出过异议。(五)苏华公司未提交任何证据证明《建设工程施工合同》约定的履约保证金返还时间之后,其曾向热力公司主张返还该款,苏华公司请求返还履约保证金已过诉讼时效期间,一审法院支持苏华公司的返还主张,并且支持按照合同约定的返还时间起算利息,认定事实及适用法律错误。一审法院判令热力公司自2013年8月21日起支付履约保证金的利息,可见一审法院亦认为热力公司应当在2013年8月20日之前返还该款,该日期后未返还侵害了苏华公司的权益,因此诉讼时效期间的起算点应为该日期。一审判决认定该日期未返还侵害了苏华公司权益,却拒不认定该日是诉讼时效期间的起算点,自相矛盾。(六)鉴定机构采取的工程质量维修费的鉴定方法计算的维修费,数额不足以弥补案涉工程的质量问题。案涉工程不仅存在施工未达到国家规范、标准、设计要求问题,而且大量存在苏华公司恶意不按合同约定使用材料,所用材料存在假冒伪劣,无法达到合同目的的情况。针对无法满足合同目的的施工和用料,弥补的办法只有按照合同目的进行重做,而不是一审法院确定的以经济找差的方式弥补热力公司的材料损失,任由不合格建筑质量的存在。一审法院关于工程质量问题的补救方案有失公平公正,应当予以纠正。(七)一审法院遗漏了热力公司在本次一审提交的新的反诉请求,在本次一审判决中未体现对热力公司反诉请求的审理认定。

  苏华公司辩称:(一)一审法院不存在程序违法问题。永拓公司应一审法院要求出具的《情况说明》不是新证据,只是其针对2019年7月5日调减金额的鉴定意见作出的说明,不需要进行质证。(二)案涉工程造价应当根据鉴定机构2018年4月6日出具的造价报告确定造价金额,即89325096.20元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号),工程造价应当以施工合同的约定作为计价依据和标准。案涉《建设工程施工合同》在专用条款和附件当中对于如何计价以及费率有明确约定,热力公司关于鉴定机构以合同约定作为计费标准没有依据的主张系错误。(三)热力公司应当支付580万元赶工费。苏华公司已经按照案涉《补充合同》的约定完成了赶工目标,热力公司应当根据合同约定支付该部分费用。(四)一审判决关于履约保证金的认定正确。(五)案涉工程已经竣工验收合格并投入使用达八年之久,根据法律规定,热力公司本无权提出质量抗辩。本案中,热力公司一再纠缠质量鉴定是为了拖延付款期限。不同意热力公司的全部上诉请求。

  房开公司上诉请求:1.依法撤销(2020)黑民初103号民事判决,改判驳回苏华公司请求房开公司承担连带担保责任的诉讼请求;2.本案全部诉讼费用、鉴定费、保全费由苏华公司负担。事实和理由:一审法院判决房开公司承担担保责任,认定事实及适用法律错误。一审法院以房开公司的法定代表人与热力公司的法定代表人相同即认定房开公司对热力公司的合同无效存在过错,逻辑和认定事实错误。房开公司与热力公司是两家独立的公司,独立经营,独立参与民事活动,公司的经营决策最终由股东会决定而非法定代表人决定。两家公司的法定代表人虽为同一人,但股东并不一致,更不能视为两家公司混同,互相知悉对方的民事行为甚至过错行为。即使房开公司应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定承担不能清偿部分的三分之一的连带保证责任,根据原《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第二十六条的规定,房开公司的保证期间为2014年12月25日至2015年6月24日,在此期间,苏华公司并未要求房开公司承担保证责任,房开公司的保证期限也早已届满,保证责任已免除。况且,本案中,《担保合同》因主合同《建设工程施工合同》无效而无效,应当视为保证人与债权人未约定保证期间。房开公司上诉提出一审判决法律适用问题,仅想主张房开公司不应承担担保责任,房开公司在签订《担保合同》过程中没有过错,也不应当承担过错赔偿责任。在一审判决适用法律错误的情况下,一审判决认定金额亦错误,热力公司不承担责任的同时,房开公司也不应当承担保证责任。

  苏华公司辩称,不同意房开公司的全部上诉请求。第一,案涉《建设工程施工合同》依法应当认定有效,《担保合同》也应当认定有效,房开公司应当按照《担保合同》的约定承担连带担保责任。第二,由于热力公司长期拖延结算,竣工结算迟迟没有完成,导致欠款金额迟迟未能确定,给苏华公司主张工程款以及担保责任造成了客观障碍。根据《担保法》第三十二条的规定,只有当双方结算完毕之后,施工合同项下的主债务才能确定,才能计算保证期间。第三,苏华公司一直向房开公司及其法定代表人刘滨鹏主张权利。刘滨鹏在《担保合同》中作为房开公司、热力公司的法定代表人签字,在履行合同过程中一直代表房开公司、热力公司,苏华公司一直向刘滨鹏催款,即视为向房开公司和热力公司催款,不存在苏华公司过期未主张担保责任的问题。第四,因为房开公司主张合同无效,房开公司、热力公司是刘滨鹏、宋波控制的系列公司,所以房开公司和热力公司对于案涉《建设工程施工合同》无效有过错,应当承担《担保合同》无效的过错责任。苏华公司坚持认为案涉《建设工程施工合同》和《担保合同》有效。热力公司、暖通公司**开公司在人员、财务、住所上混同,热力公司不存在独立的意志,且在刘滨鹏、宋波的安排下负担了本不属于其自身的债务而成为失信被执行人,房开公司应当对案涉债务承担连带清偿责任。

  苏华公司一审诉讼请求:1.判令热力公司支付工程款53985059.52元、违约金1079701.19元及利息暂计56994726.59元(自2014年12月25日起,暂计至2020年8月15日,应计至实际给付之日,按照中国人民银行同期同类贷款利率的叁倍计算);2.判令热力公司返还履约保证金2000万元及利息暂计9279166.67元(自2013年8月22日起,暂计至2020年8月15日,应计至实际给付之日止,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算);3.判令房开公司、暖通公司、刘滨鹏、宋波对热力公司的债务承担连带责任;4.判令本案诉讼费用、保全费用等全部由被告负担。

  热力公司一审反诉请求:1.苏华公司无偿更换修复质量不合格部分,包括更换墙体砌筑的空心砖改为图纸设计的陶粒混凝土,对主厂房输煤栈桥、铁间栈桥、皮带走廊栈桥及综合楼外墙保温更换保温层和材料;2.苏华公司支付热力公司因工程质量不合格,热力公司自行维修的费用100.093万元,无偿修复其他质量问题或支付相应的修复费用,赔偿因质量问题给热力公司造成的经济损失1245万元;3.苏华公司将工程竣工完整档案送交双鸭山市档案馆备案;4.苏华公司配合提供施工单位资质材料进行消防设计审核;5.苏华公司配合热力公司对工程进行竣工验收;6.反诉诉讼费由苏华公司负担。

  一审法院认定事实:2013年5月7日,热力公司作为发包人,与承包人苏华公司签订《建设工程施工合同》。该合同第一部分协议书约定:第一,工程名称为双鸭山滨水北城集中供热工程,工程内容为土建施工,承包范围为二台116**循环流化床锅炉及相应配套设施的土建工程施工(详见合同专用条款第47条补充条款);第二,开工日期为2013年5月10日,竣工日期为2013年12月31日,合同工期总日历天数为236天;第三,工程质量标准为合格;第四,本合同价款暂定为人民币800万元,最终合同价款采用可调价格方式确定,具体合同价款的调整方法详见合同专用条款。该合同第二部分通用条款约定:15.1条,工程质量应当达到协议书约定的质量标准,质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准,承包人承担违约责任。33.3条,发包人收到竣工结算报告及计算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价格,从第29天起按承包人同期向人民银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。该合同第三部分专用条款约定:26条,工程款(进度款)支付:每月5日前承包人提交上月已完成工作量及其结算报告,经审查确认后发包人于每月15日前向承包人支付该已完成工程量的80%工程款;自2#锅炉及其配套设施交给调试单位调试之日后15天内,发包人向承包人支付至全部已完成工程量的90%工程款;发包人收到承包人提供的完整的竣工结算资料后45天内审核完毕;结算审核完毕,承包人提供双方认可的审核价的全额普通建安发票后7天内,发包人向承包人支付至该审核价的97%;留该审核价的3%作为质保金,该质保金待质保金期限满后7天内发包人向承包人一次付清。35.1条(3),合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任:按通用条款33.3条执行,发包人承担应付工程竣工结算价款2%的违约金,同时每天支付银行同期贷款基准利率叁倍的利息(计息基础为应付工程竣工结算价款)。35.2条(2),合同通用条款第15.1条约定承包人违约应承担的违约责任:达不到合同约定的质量等级,承包人应无条件返修直至合格为止。41.3条(3),双方约定的其他担保事项:合同生效之后十个工作日内,承包人向发包人电汇2000万元作为合同履约保证金,该履约保证金期限为以其电汇之日起计至90日历天止;发包人收到履约保证金后三天内必须出具收款收据;履约保证金到期之日前(含到期之日)发包人必须全额返还给承包人……47.2条,合同价款的调整方法:工程量按施工图纸、设计变更通知单、发包委托单、工程签证单及工程联系单计算。定额执行2010年《黑龙江省建设工程计价依据(建筑、装饰装修、水暖、电气、市政、园林绿化工程计价定额、施工机械台班费用定额、建设工程费用定额)》。双方约定材料单价(不含材料风险费)计取原则:双鸭山市有材料指导价的按双鸭山市的材料指导价执行,双鸭山市没有材料指导价的按哈尔滨市的材料指导价再加运输费执行,双鸭山市及哈尔滨市均没有的材料,其单价由发包人与承包人协商后以书面形式确定;材料单价计算方法为本工程施工期内材料指导价的平均值;材料风险费按上述材料单价的8%另取。双方约定施工机械台班单价(不含施工机械台班风险费)计取原则:按施工期间双鸭山市施工机械台班的市场价执行;塔吊按二台计取;机械风险费按相应施工机械台班费的3%另取。人工单价为85元/工日,取费基础为53元/工日。当施工过程中需要对地上地下设施与建(构)筑物进行临时保护以及对室内空气污染进行测试时所发生的费用由承包人提出发包人核实,作为工程价款支付的依据。双方约定工程费用计算程序及费率按附件5执行。47.3条,工程的工程款支付方式:按专用条款第26条执行。47.4条,设计图纸必须按照工程总体进度要求到达施工现场。若因设计图纸未能按时到达施工现场而造成工期延误,或因发包人原因造成工程不能竣工验收,或因发包人原因造成工程停建或缓建超过一月时,承包人与发包人终止或解除合同关系,发包人应与承包人进行工程清算并承担由此造成承包的一切损失。包括但不限于窝工费(每人每天300元计)、周转材料(按市价计)与施工机械停滞费(按施工机械台班费计)、承包人人员材料机具的二次退场费等。47.7条,发包人将施工所需的水、电从施工现场外部接至施工区域内发包人指定的交接点,并保证施工期间的需要,水、电由施工单位挂表计量,每月按实结算,在向承包人支付进度款中扣除。47.8条,工程质保金期限为2#炉通过72+24小时调试运行之日起计一年。附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条质量保修期地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限;屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年;电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年;供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。附件5工程费用计算程序。

  2013年5月8日,甲方承包人苏华公司与乙方发包人热力公司、丙方保证人房开公司签订《担保合同》,约定:第一,丙方根据甲方与乙方于2013年5月7日签订的DF-1999-0201号《建设工程施工合同》(工程名称为双鸭山滨水北城集中供热工程)的通用条款第41.1条第一项的约定,为乙方向甲方提供履约担保。担保为连带责任保证。保证期限为该《建设工程施工合同》约定的竣工日期后两年内。第二,丙方为甲方提供担保的范围为乙方按合同约定支付工程价款和履约保证金以及该《建设工程施工合同》约定的乙方应承担的其他义务。

  2013年5月10日,苏华公司、热力公司、黑龙江百信建设工程监理有限公司共同形成《开工报告》。该报告记载:“三通一平已经完成,建筑红线已给定,劳动力已按计划进场,并已进行了三级安全教育,材料设备已按计划进场,材料已进行了二次化验,并已提出施工配合比,施工组织设计已报审,具备开工条件。”

  2013年5月22日,苏华公司向热力公司支付履约保证金2000万元。次日,热力公司为苏华公司出具了保证金收据。

  2013年7月19日,热力公司、苏华公司、江苏毓恒建设工程有限公司(以下简称毓恒公司)形成《赶工会议简要》。主要内容为:因双鸭山市政府及供热办专题会议精神,该工程必须于2013年10月15日供暖。会议就2013年10月15日供暖倒排计划如下:10月15日72小时试运;9月15日—10月14日单机调试,烘炉煮炉;8月15日—9月14日炉墙砌筑保温;7月1日—8月15日锅炉安装,8月15日水压试验。三方同时签订《补充合同书》,主要内容为:为达到热源厂提前供暖工期要求,补贴承包人因工期提前而增加的施工人员及工程赶工等费用;确定工程目标为《赶工会议简要》的内容,赶工费用为580万元;合同签订后7天内,支付赶工费用200万元;三方一致同意将赶工费用汇至毓恒公司账号。2013年9月18日,三方形成《赶工费用汇款方式变更说明》,记载:“补充合同书中赶工费用共计人民币580万元,其中苏华公司占380万元,毓恒公司占200万元。现因发包人要求,须将赶工费用分别汇至苏华公司及毓恒公司的账户中。”苏华公司在一审诉讼中提交的《赶工费付款节点及金额》记载:2013年9月9日热力公司付款200万元给毓恒公司;1#炉水压试验时间为2013年9月17日;主厂房结构封顶时间为2013年10月17日;1#炉单机调试时间为2013年11月26日。

  2014年9月9日,热力公司向苏华公司发出《承诺函》,内容为:2013年,依照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》及其他有关部门法律、行政法规,遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则,双方就“双鸭山滨水北城集中供热工程”协商一致,订立了土建施工合同(以下简称原合同)。现该工程已基本施工完毕,已进入竣工阶段。今年,公司为了远期发展并运作上市,了解到工程项目须经建设主管部门监管下进行招投标,否则影响公司上市,因此须补充招投标手续。为此,特针对工程补充一次招标(项目编号:SG0700Y1400),请贵公司给予配合。为使招投标不影响原合同的法律地位,防止贵方产生误解,我公司在此承诺:招投标为名义上的工程洽商活动,与原合同没有冲突,不影响原合同的法律效力。工程的最终竣工、质保、结算及计算费率、款项支付均按原合同执行。

  2014年10月15日至30日期间,建设单位、施工单位、监理单位、设计单位四方代表人共同签字形成8张《单位(子单位)工程施工质量竣工验收记录》,共同确认案涉工程的一号风机房、车库及烟道、主厂房、油泵房、污水泵房、1#栈桥、2#栈桥、碎煤机室、化水、烟囱竣工验收合格。

  2014年11月6日,苏华公司与热力公司形成《工程资料移交书》,记载:苏华公司按有关规定办理案涉工程资料移交手续,共计59册,其中,文字资料34册、图样资料25册、竣工资料一套、竣工图纸一套、决算资料二套。

  另查明,2013年5月7日,发包人热力公司与承包人毓恒公司签订《建设工程施工合同》。该合同第一部分协议书约定:第一,工程名称为双鸭山滨水北城集中供热工程,工程内容为安装施工,承包范围为二台116**循环流化床锅炉及相应配套设施的设备安装及工程设备的单体调试等(详见合同专用条款第47条补充条款)。第二,开工日期为2013年5月10日,竣工日期为2013年12月31日(其中1#锅炉及其配套设施交给调试单位调试之日为2013年11月30日;2#锅炉及其配套设施交给调试单位调试之日为2013年12月31日),合同工期总日历天数为236天。第三,工程质量标准为合格。第四,合同价款暂定为人民币800万元,最终合同价款采用可调价格方式确定,具体合同价款的调整方法详见合同专用条款。该合同第二部分通用条款约定:15.1条,工程质量应当达到协议书约定的质量标准,质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准,承包人承担违约责任。33.3条,发包人收到竣工结算报告及计算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价格,从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。该合同第三部分专用条款约定:26条,工程款(进度款)支付:双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间:每月5日前承包人提交上月已完成工作量及其结算报告,经审查确认后发包人于每月15日前向承包人支付该已完成工程量的80%工程款;自2#锅炉及其配套设施交给调试单位调试之日后15天内,发包人向承包人支付至全部已完成工程量的90%工程款;发包人收到承包人提供的完整的竣工结算资料后45天内审核完毕;结算审核完毕,承包人提供双方认可的审核价的全额普通建安发票后7天内,发包人向承包人支付至该审核价的95%;留该审核价的5%作为质保金,该质保金待质保金期限满后7天内发包人向承包人一次付清。35.1条(3),合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任:按通用条款33.3条执行,发包人承担应付工程竣工结算价款2%的违约金,同时每天支付银行同期贷款基准利率叁倍的利息(计息基础为应付工程竣工结算价款)。35.2条(2),合同通用条款第15.1条约定承包人违约应承担的违约责任:达不到合同约定的质量等级,承包人应无条件返修直至合格为止。47.1.1条,二台116**热水锅炉本体安装(济南锅炉厂)、输煤系统安装(双皮带,含四台锅炉给煤机)、化学水处理系统安装、工艺管道安装(含厂房内循环水管道及循环水泵安装)、工业水系统安装、除渣系统安装、烟风煤管道制作安装、点火油系统安装、设备管道防腐保温油漆、电气仪表安装、单机调试、设备保管费(以下内容不包含在合同范围之内:所有设备、材料的采购;锅炉本体炉墙砌筑保温;除尘器安装;除灰系统安装;脱硫脱硝工程;变压站安装工程;消防工程;全场监控;给排水;暖通;照明;分系统调试、整套启动调试;特种设备安装监检费;发包人所供设备的卸车等)。47.1.2条,设备材料供应方式:工程涉及的所有主材及设备均由发包人提供,发包人提供的材料设备名称内容及进场时间计划详见合同附件2。47.2条,合同价款的调整方法:工程量按施工图纸、设计变更通知单、发包委托单、工程签证单及工程联系单计算。定额执行2010年颁发的《全国统一安装工程预算定额黑龙江省评估表》中相应部分。其中材料价格和机械台班价格执行2013年市场价格、材料风险费按上述材料单价的8%另取,机械风险费按相应施工机械台班费的3%另取,人工单价按85元/工日计取,取费基础为53元/工日。工程费用计算程序及费率按本合同附件5执行。当施工过程中需要对地上地下设施和建(构)筑物进行临时保护以及对室内空气污染进行测试时所发生的费用由承包人提出发包人核实,作为工程价款支付的依据。47.3条,工程的工程款支付方式:按本专用条款第26条执行。47.4条,发包人所供设备、材料及设计图纸必须按工程总体进度要求到达施工现场。若因发包人所供设备、材料及设计图纸不能按时到达施工现场而造成工期延误,或因发包人原因造成工程不能竣工验收,或因发包人原因造成工程停建或缓建超过一月时,承包人有权与发包人终止或解除合同关系,发包人应与承包人进行工程清算并承担由此造成承包的一切损失。包括但不限于窝工费(每人每天300元计)、周转材料(按市价计)与施工机械停滞费(按施工机械台班费计)、承包人人员材料机具的二次进退场费等。47.7条,发包人将施工所需的水、电从施工现场外部接至施工区域内发包人指定的交接点,并保证施工期间的需要,水、电由施工单位挂表计量,每月按实结算,在承包人支付进度款中扣除。47.8条,工程质保金期限为2#炉通过72+24小时调试运行之日起计一年。附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条质量保修期地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限;屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年;电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年;供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。

  热力公司、毓恒公司、监理单位及监检部门共同对以下项目进行试验或试运:2013年9月17日,对锅炉本体水压(1#炉)进行试验;2013年10月8日,对一次风机分部(1#炉)、二次风机分部(1#炉)、引风机分部(1#炉)进行试运;2013年10月6日,对循环水泵分部(1#循环泵、2#循环泵)进行试运;2013年10月16日,对一次风机分部(2#炉)、引风机分部(2#炉)进行试运;2013年11月7日,对锅炉本体水压(2#炉)进行试验。苏华公司举示由热力公司主管领导签字的两份《调试完工证明》,分别记载:2013年11月14日,案涉工程1#炉通过96小时试运,移交生产;2013年12月30日,2#炉通过96小时试运,移交生产。

  2014年11月10日,毓恒公司与热力公司形成《工程资料移交书》,记载:“毓恒公司按有关规定办理案涉工程资料移交手续,共计40册,其中文字资料40册。”同日,毓恒公司与热力公司形成《工程决算资料移交书》,记载:“毓恒公司按有关规定办理案涉工程资料移交手续,共计20册,其中文字资料20册(总造价21037338.19元)。”2015年1月18日,毓恒公司与热力公司形成《工程竣工图移交书》,记载:“毓恒公司按有关规定办理案涉工程资料移交手续,共计14册,其中图样资料14册。”

  还查明,2016年6月16日,毓恒公司作为甲方债权出让人与苏华公司作为乙方债权受让人签订《债权转让协议》,约定:2013年5月7日,甲方作为承包方与热力公司签订《建设工程施工合同》,承包案涉工程的安装施工。该工程于2013年5月10日开工。根据2013年7月9日的《补充合同书》、9月18日的《说明》,热力公司应支付甲方赶工费用200万元。2014年11月,甲方将工程决算书交给热力公司,决算造价为21037338.19元。热力公司已支付给甲方9673158.65元(含赶工费用200万元)。热力公司在履行上述合同过程中未按约付款,构成违约,应依法承担支付工程款及违约金的责任。现甲方将其对热力公司的债权转让给乙方,乙方同意受让。2016年7月2日,苏华公司、毓恒公司共同出具《债权转让通知书》,并于2016年7月4日通过中国邮政快递邮寄给热力公司。

  原一审庭审过程中,热力公司虽辩称其没有收到上述《债权转让通知书》,但其同意毓恒公司将债权转让给苏华公司,并认为毓恒公司在施工过程中存在的质量问题应当由苏华公司承担。

  原一审中,一审法院组织苏华公司和热力公司对账,双方均认可苏华公司收到工程款31088578元(其中包括热力公司于2014年11月12日代付工资30万元、2015年1月31日扣除电费361560元)、毓恒公司收到工程款9673158.65元。对于涉及的575968元电费,亦应计入已付工程款。综上,上述已付工程款合计41337704.65元。

  又查明,原一审审理中,依苏华公司、热力公司的申请,一审法院分别委托永拓公司、黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司(以下简称力得尔公司)针对案涉工程造价、工程质量及修复费用进行司法鉴定。

  2018年4月6日,永拓公司出具《工程造价鉴定意见书》(编号黑永造价鉴字〔2018〕001号),鉴定意见为:双鸭山滨水北城集中供热工程鉴定造价金额89494828.17元。苏华公司、热力公司均提出书面异议。2018年7月2日,永拓公司针对双方当事人提出的异议分别出具书面《异议回复》,其中,答复热力公司,关于总承包服务费、赶工措施费、材料风险费、机械风险费、规费、安全文明施工费、冬季施工费等,均按双方施工合同中约定的取费程序及费率进行计算,不予调整。2018年8月27日,永拓公司出庭答疑。庭审中,苏华公司同意扣减“SBS防水工程施工工艺由热熔调整为冷贴,(48557.04元)”,并“将钢结构项目中重复的除锈内容扣除(121174.93元)”。永拓公司出庭答疑后,热力公司再次提出书面异议。2019年7月5日,永拓公司确认调整后案涉工程总造价为80176691.84元,其中,毓恒公司施工工程造价15043854.77元,苏华公司施工工程造价65132837.07元。本次一审审理中,永拓公司出具了工程造价由89494828.17元调整为80176691.84元的《情况说明》,主要内容为:1.调整双方明确的施工内容及施工工艺项目(金额约80万元)。例如:SBS防水工程施工工艺由热熔调整为冷贴,将钢结构项目中重复的除锈内容扣除,删除烟囱凿截桩头费用,删除钢材、管材、螺栓、油漆、法兰、垫片、电缆、电线、阀门等甲供材料费用。2.取消场地平整项目(金额约1万元)。原因:建设单位提供资料证明场地平整为其他企业施工,与本案施工单位无关。3.取消静压力桩机械运输费系数(金额约12万元)。原因:未找到换算依据,暂取消。4.取消材料风险费、机械风险费(金额约280万元)。原因:合同为可调价格,采用定额结算,材料价格为实际施工期价格,不存在风险费用,机械价格为定额价格不调整,不存在风险费用。5.取消冬季施工费(金额约34万元)。原因:补充赶工合同显示10月15日供暖,故此项目无冬季施工。6.取消总承包服务费(金额约327万元)。原因:应按照工程分包项目金额计取相应总承包服务费,暂取消,请施工单位提供相关证据。7.取消合同内赶工施工费(金额约196万元)。原因:合同内工程无赶工施工方案,暂取消,赶工费按照补充合同执行。

  2018年10月31日,力得尔公司出具《双鸭山市滨水北城集中供热工程质量及修复费用司法鉴定意见书》(编号黑中力〔2018〕第1315号),鉴定意见为:1.工程质量情况为:(1)主厂房坡房屋和平面防水层工程质量未达到国家规范、标准要求;(2)综合楼房屋防水层工程质量未达到国家规范、标准要求;(3)综合楼室内墙面涂饰工程质量未达到国家规范、标准要求;(4)综合楼室内卫生间防水卷材工程质量未达到国家规范、标准要求;(5)综合楼16—17轴、6-7轴间变形缝部位工程质量未达到设计要求;(6)综合楼、输煤廊、输煤栈桥、除铁间栈桥及皮带走廊栈桥,其墙体保温工程实物现状未达到设计要求。2.修复费用为:(1)按建议的修复方案进行修复,其预计的修复费用为880393.98元;(2)按建议的修复方案,主厂房输煤栈桥、除铁间栈桥及皮带走廊栈桥侧墙面保温层及综合楼外墙外保温采取经济找差的方法计算费用为90736.28元。

  2019年3月8日,力得尔公司针对热力公司提出的异议,出具《关于对黑中力鉴字〔2018〕第1315号司法鉴定意见书异议的答复》,主要内容为:1.关于针对质量问题该鉴定意见未能全面反映的问题。本次鉴定依据委托鉴定要求的内容、申请方(热力公司)与被申请方(苏华公司)在现场听证、勘验时的陈述意见及现场勘验的实物现状情况进行鉴定的。本次鉴定对申请方提出的:(1)墙体豹纹已经在建议的修复方案中采用经济找差的方法进行了处理(详见鉴定意见书第六条分析说明及建议的修复方案);(2)房屋漏水已经在建议的修复方案中采用返工的方式进行了处理(详见鉴定意见书第六条分析说明及建议的修复方案);(3)综合楼墙砌砖问题不在本次鉴定要求范围之内(详见鉴定意见书第一条基本情况)。2.关于针对质量问题提出的修复方案明显不合理的问题。本次鉴定是依据委托鉴定要求的内容、申请方与被申请方在现场听证、勘验时的陈述意见及现场勘验的实物现状情况及建议修复方案选择的原则(根据国家有关规范、标准、结合该工程质量实物现状,在保证结构工程质量和使用功能的前提下,选择经济、合理的修复方案)提出的修复方案,按修复方案及黑龙江省预算定额、双鸭山市结算文件计算出相应的修复费用。

  后经一审法院去函,要求力得尔公司对部分修复方法除采取经济找差方式外,需采取按原设计图纸进行返工的方式重新计算。2019年4月8日,力得尔公司出具《关于对黑中力鉴字[2018]第1315号司法鉴定意见书来函的答复》,主要内容为:1.鉴定中按原鉴定意见书中建议的修复方案,主厂房输煤栈桥、除铁间栈桥、皮带走廊栈桥侧墙保温层及综合楼外墙外保温采取经济找差的方式计算费用为90736.28元;2.依本次来函中的意见经计算,鉴定书中采取经济找差部分按原设计图纸进行返工预计的费用为1069171.52元。结合两次出具的意见,修复费用合计为:1949565.50元(880393.98元+1069171.52元)。一审庭审过程中,苏华公司对力得尔公司调整后作出的答复意见予以认可,热力公司认为力得尔公司作出的修复费用不足以修复至质量合格,但力得尔公司对于最终意见已进行了充分答疑。

  另查明,江苏华能建设工程集团有限公司于2017年6月7日将公司名称变更为苏华建设集团有限公司。

  一审法院认为:苏华公司、毓恒公司分别与热力公司签订的《建设工程施工合同》,虽系双方当事人的真实意思表示,但合同所涉及的工程建设内容是关系社会公共利益的项目,属于必须进行招标的范围,而三方在签订施工合同时并未进行招投标程序。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条第三项规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国招标投标法》第三条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”依照上述法律及司法解释的规定,热力公司于2013年5月7日分别与苏华公司、毓恒公司签订的《建设工程施工合同》,违反了法律的效力性强制性规定,均应认定无效。又因案涉工程已经竣工验收合格并交付使用,苏华公司、毓恒公司请求热力公司给付工程款应予支持。房开公司与热力公司、苏华公司共同签订《担保合同》,在主合同无效的情况下,担保合同作为从合同,亦应认定无效。本案应重点解决如下问题:

  (一)关于如何确定案涉工程总造价的问题。苏华公司、毓恒公司分别于2014年11月6日、2014年11月10日将工程决算书交付热力公司,但热力公司未在合同约定的45日内审核完毕,双方亦没有对案涉工程造价达成合意。诉讼中,苏华公司申请对案涉工程造价进行司法鉴定,一审法院委托永拓公司进行鉴定,组织对鉴定意见的质证、答疑。永拓公司于2018年4月出具鉴定意见,又于2019年7月对其中五项费用予以扣除并作出最终鉴定意见,确定案涉工程造价为80176691.84元,其中,毓恒公司施工的工程造价为15043854.77元,苏华公司施工的工程造价为65132837.07元。扣除费用具体包括:取消静压力桩机械运输费系数、赶工措施费、材料风险费、机械风险费、总承包服务费、冬季施工费。对于扣除的费用,苏华公司仅认可其中的169731.97元,其余不予认可。鉴定机构虽对扣除的理由作出了说明,但对合同约定是否公平合理不具有解释权,鉴定机构应严格遵守合同的约定,故其后提供给该院关于扣减部分费用的意见,仅供该院参考。案涉工程因热力公司的过错造成案涉合同无效,其在2014年9月9日补充招投标程序,向苏华公司发出承诺按原合同执行,故对于案涉工程的造价应参照合同执行,该院不宜再作调整。因此,该院对鉴定意见中的扣减部分不予确认,认定案涉工程造价为89325096.2元(其中苏华公司工程造价为73120817.76元,毓恒公司工程造价为16204278.44元)。

  (二)关于赶工费是否重复计取的问题。案涉《建设工程施工合同》中虽包含了赶工措施费,但该费用系针对合同约定的2013年5月10日至2013年12月31日的施工期限,故该工期内发生的赶工费用,予以给付。而《补充合同书》中的赶工费用是指在约定工期的前提下继续赶工所产生的费用,两笔费用虽同为“赶工费”,但指向的内容不同,不存在重复计算、侵害热力公司利益的问题。并且,赶工目的系为热力公司能够完成在2013年10月15日供暖的约定,由发包人补贴承包人因工期提前而增加的费用。三方《赶工会议简要》已就2013年10月15日供暖倒排作出具体计划,并就10月15日供暖需发包人提供的设备材料、到货计划及赶工措施作出明确约定。发包人保证设备在拟定的时间内供给安装,如因设备及其他发包人原因不能按时供热,责任由发包人自行承担。由于热力公司在提供设备的过程中存在滞后及质量问题,导致未能全部实现赶工目的,故热力公司应对此承担责任。赶工事实已经发生,对应的费用应按约定给付。一审庭审中,热力公司对苏华公司受让毓恒公司工程款债权的事实无异议,故热力公司尚欠苏华公司工程款为51837826.05元(工程总造价89325096.2元+赶工措施费580万元-已付款41337704.65元-修复费1949565.50元)。双方约定的按照中国人民银行同期贷款利率的三倍计算利息,在案涉合同无效的情况下已无合同约束力,所欠付工程款利息,按中国人民银行同期贷款利率标准予以支持。热力公司分别于2014年11月6日、11月10日签收工程结算书后,未在约定的45日之内完成审核,苏华公司认可利息统一时间起算,案涉工程款利息自毓恒公司2014年11月10日提交工程决算书当日起加上45日的次日(第46日),即2014年12月26日起算。

  (三)关于热力公司应否返还履约保证金及赔偿相应利息的问题。履约保证金作为承包人履行合同的一种特殊担保,旨在督促承包人积极履行合同义务。本案中,热力公司与苏华公司在建设工程施工合同41.3条(3)约定:合同生效之后十个工作日内,承包人向发包人电汇2000万元作为合同履约保证金,该履约保证金期限为以其电汇之日起计至90日历天止。发包人收到履约保证金后三天必须出具收款收据。履约保证金到期之日前(含到期之日)发包人必须全额返还给承包人。2013年5月22日,苏华公司向热力公司支付了2000万元履约保证金,参照该合同约定,履约保证金的返还时间应为支付后90日到期,即2013年8月20日,热力公司应于该日将履约保证金全额返还给苏华公司,故苏华公司主张热力公司返还履约保证金2000万元,该院予以支持。苏华公司主张该履约保证金的利息应自2013年8月21日起,按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算,亦符合法律规定,该院予以支持。

  (四)关于苏华公司应否移交全部工程资料以及配合竣工验收、提供消防工程施工单位资质材料进行消防设计审核的问题。结合苏华公司、毓恒公司已向热力公司移交工程资料的事实,热力公司对于除此之外仍需移交其他材料未能举证证明,故该院对热力公司该项请求不予支持。配合发包人完成竣工验收系承包人的法定义务,虽然案涉工程的单位子工程项目经四方验收合格,且设备调试完成并已投入使用,但案涉工程整体尚未办理竣工验收手续,故苏华公司应配合热力公司完成竣工验收。案涉两份《建设工程施工合同》中,承包人苏华公司、毓恒公司的承包范围不包括消防工程,故对热力公司请求苏华公司配合提供消防工程施工单位资质材料进行消防设计审核的反诉请求,该院不予支持。

  (五)关于暖通公司、刘滨鹏、宋波应否对案涉工程承担连带责任的问题。苏华公司虽提供了关于其认为热力公司、房开公司、暖通公司、刘滨鹏、宋波等人格混同的判决,但有的判决尚未发生法律效力,有的判决因涉及到刑事犯罪正在审查中,部分生效判决也不能确认热力公司、房开公司、暖通公司、刘滨鹏、宋波在签订、履行案涉合同过程中存在人员混同、业务混同、财务混同的情形。因此,对于苏华公司以人格混同主张暖通公司、刘滨鹏、宋波对案涉工程款承担连带给付责任的诉讼请求,该院不予支持。

  (六)关于苏华公司应否承担工程质量修复费用的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第七条规定:“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中,以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由,就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的,人民法院可以合并审理。”本案中,依热力公司申请,该院委托力得尔公司针对案涉工程的质量问题进行鉴定。经鉴定,案涉工程存在质量问题。该院依据该质量鉴定意见,确定案涉工程维修费用合计为1949565.50元。苏华公司认可承担该工程修复费用,因此,该费用从工程款中扣除。热力公司在本次诉讼中提出,除鉴定机构已经确认的损失外,还存在其他损失。因案涉工程于2013年11月开始投入使用,至今已实际使用八年之久,且热力公司提出的理由与原一审中提出的理由基本相同,亦未举示存在其他损失的证据,该院对热力公司的补充鉴定申请不予准许。

  (七)关于房开公司应否承担责任的问题。苏华公司与热力公司签订《建设工程施工合同》之后,房开公司与该二公司签订《担保合同》,由房开公司对热力公司按《建设工程施工合同》约定应支付的工程价款和履约保证金以及热力公司应承担的其他义务承担连带保证责任。因《建设工程施工合同》已确认无效,《担保合同》作为从合同亦应无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定:“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中,主合同被确认为无效的原因为未进行招投标,过错方为热力公司。案涉《建设工程施工合同》及《担保合同》在签订及履行时,热力公司、房开公司的法定代表人均为刘滨鹏,故房开公司有过错。据此,房开公司应对热力公司不能清偿苏华公司的工程款及利息、履约保证金及利息部分的三分之一承担连带责任。

  综上,苏华公司的诉讼请求及热力公司的反诉请求部分成立,应予支持。一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条、第七条之规定,判决:一、热力公司于判决生效之日起十五日内给付苏华公司工程款51837826.05元及利息(以51837826.05元为基数,自2014年12月26日起至2019年8月19日止,按中国人民银行同期同类贷款利率计算;以51837826.05元为基数,自2019年8月20日起至实际给付之日止,按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);二、热力公司于判决生效之日起十五日内返还苏华公司履约保证金2000万元及利息(以2000万元为基数,自2013年8月21日起至2019年8月19日止,按中国人民银行同期同类贷款利率计算;以2000万元为基数,自2019年8月20日起至实际给付之日止,按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);三、苏华公司于判决生效之日起三十日内配合热力公司办理竣工验收;四、房开公司在热力公司欠付苏华公司工程款45306706元及利息、履约保证金2000万元及利息两项之和三分之一部分承担民事责任;五、驳回苏华公司的其他诉讼请求;六、驳回热力公司的其他反诉请求。本诉案件受理费562970元,由热力公司负担416800元,由苏华公司负担146170元;反诉案件受理费66550元,由热力公司负担44203.92元,由苏华公司负担22346.08元。

  二审中,当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:根据法庭调查及本院对一审证据的认证意见,二审采纳一审法院认定的证据,并认定一审法院查明的事实。本院补充查明:1.热力公司的股东为暖通公司(持股60%)和哈尔滨华镫广告装饰工程有限公司(代刘滨鹏持股40%,以下简称华镫公司);房开公司的股东为暖通公司(持股40%)、华镫公司(持股30%)和黑龙江省宝通投资管理有限公司(持股30%,以下简称宝通公司),刘滨鹏通过宝通公司股东身份(持股40%)间接持有房开公司12%的股权;暖通公司股东为宋波(100%持股),发生本案争议事实时与刘滨鹏系夫妻关系。2.2013年7月19日《赶工会议简要》载明,“会议就10月15日供暖需发包人提供的设备材料到货计划如下:……发包人保证设备在拟定的时间内供给安装,如因设备及其它发包人原因不能按时供热责任由发包人自行承担”;刘滨鹏在案涉《担保合同》“乙方(热力公司)和丙方(房开公司)法定代表人签字”处签字并手写其身份证号码。3.关于苏华公司在二审提出的1号炉调试时间问题,经查,苏华公司向一审法院提交的《赶工费付款节点及金额》载明“实际1#炉单机调试结束时间为2013.11.26”,本院在此予以明确。

  本院认为,本案二审的争议焦点为:1.案涉《建设工程施工合同》《担保合同》的法律效力以及相应的法律后果;2.房开公司、暖通公司、刘滨鹏、宋波是否与热力公司构成人格混同,从而对案涉债务承担连带责任;3.案涉工程款的结算问题(包括工程总造价的认定、赶工费、履约保证金、工程质量维修费);4.一审法院是否遗漏热力公司反诉请求。

  《中华人民共和国招标投标法》第三条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”虽然《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》比照《中华人民共和国招标投标法》,有条件地放宽了必须招投标的工程项目范围,但从其规定的具体内容可以看出,我国对于关系社会公共利益的基础设施建设项目,仍然要求经过招投标程序。案涉工程为集中供热工程,虽然未明确列入《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》中的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”,但是,集中供热工程属于关系社会公共利益的基础设施,是涉及基本民生的工程项目。一审判决依据《中华人民共和国招标投标法》第三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定,认定案涉《建设工程施工合同》因违反法律强制性规定而无效,并无明显不当。因该《建设工程施工合同》无效,合同中约定的违约条款及案涉从合同《担保合同》亦无效,苏华公司不能依《建设工程施工合同》的违约条款主张违约金,亦不能要求房开公司按照《担保合同》的约定作为担保人承担担保责任。苏华公司诉请热力公司按照银行同期贷款基准利率的3倍向苏华公司支付逾期付款利息,并按欠付工程款的2%向苏华公司支付违约金的请求权基础不复存在,其该项上诉理由不成立,本院不予支持。

  关于房开公司应否承担本案热力公司不能清偿债务三分之一的民事责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定:“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中,刘滨鹏在《担保合同》“乙方(热力公司)和丙方(房开公司)法定代表人签字”处签字并手写其身份证号码,从热力公司和房开公司的签约主体看,刘滨鹏均作为两公司签约代表和负责人。一审法院根据上述案涉当事人之间的关系,认定房开公司对案涉《建设工程施工合同》无效导致担保合同无效存在过错,应当承担相应的责任,理据充分。房开公司该项上诉理由不成立,本院不予支持。另外,一审法院判决房开公司在热力公司欠付苏华公司工程款45306706元及利息、履约保证金2000万元及利息两项之和三分之一部分承担的民事责任,应为热力公司该债务之和在执行后仍不能清偿部分的三分之一。一审法院对此表述不清,本院予以明确。

  (二)关于房开公司、暖通公司、刘滨鹏、宋波是否与热力公司构成人格混同,从而对案涉债务承担连带责任

  1.《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第二十条第三款规定:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”该条规定的股东滥用行为,实践中有多种表现形式,公司人格与股东人格混同是比较常见的情形,但并非唯一情形,是否构成人格混同发生于公司与其股东之间。本案中,热力公司股东为暖通公司和华镫公司,因苏华公司在二审庭审时已明确其仅主张暖通公司、房开公司、刘滨鹏、宋波与热力公司存在人格混同而非其他公司人格否认理由,故依上述法律规定,苏华公司关于房开公司、刘滨鹏、宋波与热力公司存在人格混同的主张欠缺法律依据。并且,房开公司在本案中已以独立主体的身份与苏华公司签订了案涉《担保合同》,刘滨鹏、宋波同时在多家关联公司任职亦不违反现行法律规定。如苏华公司坚持认为房开公司、刘滨鹏、宋波应对案涉债务承担责任,可依据相应的法律关系另行依法主张权利。本院对苏华公司关于房开公司、刘滨鹏、宋波与热力公司在本案存在人格混同的上诉主张不予支持。

  2.关于暖通公司是否与热力公司构成人格混同的问题。公司享有独立人格,得以独立承担责任,使股东承担有限责任。公司人格否认制度是公司法人独立人格制度的例外,应审慎适用,否则会损害公司法人和股东有限责任制度的基础。因此,在适用《公司法》第二十条第三款规定,要求股东对公司债务承担连带责任时,应严格把握公司人格混同的适用标准,即公司是否具有独立意思和独立财产,公司与股东是否已相互融合、无法区分,而在实质上成为单一主体。就本案而言,暖通公司与热力公司的住所地及业务范围均不同,苏华公司在原审举示各级人民法院的判决,欲以证明暖通公司与热力公司之间存在共用财务顾问,互相代收、还款,热力公司与暖通公司等共同对外借款但实际转入热力公司账户数额相对较低。但是,并无证据显示两公司在经营管理、资金、财产、账簿、盈利等方面不加区分。苏华公司主张两公司在人员、经济往来等方面的关联表象并不能构成认定公司人员混同、公司间财产混同和经营业务混

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